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一文彻底读懂动产(大宗商品)质押的风险及其防控
发布时间:2017-05-20

文/李皓

来源:天同诉讼圈(ID:tiantongsusong)


大宗商品,作为动产的特殊类型,由于其数量巨大,价格相对较为稳定,成为了企业对外寻求融资的重要方式之一。但因大宗商品体积较大,不便于转移,且往往存放于第三方处,故在大宗商品质押的设定中,除出质人及质权人之外,往往还需监管方参与到交易中。此时的交易结构相较于普通动产质押则稍有不同,且因监管方的存在,质物并未实际由质权人占有,由此会引发一定风险。尤其对于作为资金提供方的金融机构而言,如对交易流程把控不严,将有可能导致资金无法收回形成坏账的风险。故对该融资方式有必要进行全面的流程管理,以防控风险。


一、操作方式及类型


动产质押尤其是以大宗商品(如粮食、钢材、原煤等作为质物)质押常见的类型可做如下分类:


(一)根据出质动产存放地点不同


1.出质人以存放在自有场地的商品出质,由监管方与出质人签订场地租赁协议,再由出质人向质权人开具《货权转移证明》等文件。


出质企业质押融资前,货物存放于己处。设立质押时,为简便操作,减少运输等中间环节的成本,质物仍存放于出质人处。而由第三方(通常为从事物流、仓储的企业)通过与出质人签订场地租赁协议的方式占有出质货物,出质人据此与第三方成立保管关系。在质押合同订立后,出质人运用指示交付这一观念交付制度,将出质人对保管方的返还原物请求权转让给质权人。


2.出质人以存放在第三方处的商品出质,通知仓储方,或者由仓储方与出质人、质权人签订动产质押监管协议,保障质物安全。


动产质押监管是出质人(融资企业)以其合法占有的动产向质权人出质,作为质权人向出质人授信融资的担保,监管(保管)人接受质权人的委托,在质押期间按质权人指令对质物进行监管的业务模式。出质人、质权人及监管方为了明确相互的法律关系,三方签定协议。质权人与监管方均可以要求出质人保证允许进出储存仓库动产的最低保障值,能够足额偿还贷款。监管方向出质人提供动产质押物的检验及仓储服务,并为质权人承担监管或者保管责任,运用其特殊的专业化管理手段进行管理并以此获取服务的对称价值。


(二)根据质押期间质物的状态不同


1.静态动产质押


静态动产质押是指融资企业将生产资料、库存等动产质押给银行等资金提供方,质权人接受融资企业的商品作为质押物,为企业提供商品质押融资贷款业务。质押期间质物处于封存状态,即在封存状态质物的形态、数量和占有人均不改变。因质权人通常缺乏监管能力,质物可存储于企业自有仓库或监管方仓库,质物入库后一般不能更换,出质人可随融资额降低逐渐提取质物,直至质物所担保的融资完全清偿。


2.动产浮动质押


质押期间质物处于波动状态。质权人确定质押物的种类、数量、质量和价值的最低要求,在质押期间,出质人可自由存储或提取超出银行规定的最低要求的部分质物。质物的实际价值超出银行要求的最低价值时,融资企业可就超出部分提货或换货。质物的实际价值等于质权人要求的最低价值时,融资企业需事先向质权人提交申请,并向质权人提供等值于提货价值的保证金或提前归还相应融资或向质权人提供符合要求的质物交付物流企业占有与监管。


(三)小结


上述交易模式中的质物相较于一般动产质押更为严苛。一般需符合以下条件:(1)产品质检合格,符合国家有关硬性标准,具有使用价值;(2)无形磨损损耗小,长期的储存之下不易变质;(3)单位价值易于计量,单价较低,市场价值稳定,波动小;(4)用途广泛,易于变现;(5)规格明确,便于计量。


动产质押监管是物流服务和金融服务相结合的创新型业务模式,是动产融资担保的主要方式,解决了中小企业贷款难和融资难的问题,扩大了银行放贷规模,为物流企业创造了新的增值服务,达到了企业(出质人)-资金提供方(质权人)-物流企业(监管人)三方共赢的局面。


二、动产质押融资中的质押与传统质押的区别


(一)动产质押融资中的质押涉及三方当事人,且具有多重身份


融资企业既是债务人、出质人,又可能是存货人;金融机构既是债权人、质权人,又是监管委托人;物流企业既是仓储保管人,又是质权人的委托代理人和实际监管人。因此,大宗商品融资中的质押关系涉及到物权法、担保法以及合同法,并同时涉及担保合同、担保物权、借款合同、保管合同、委托合同等类型的权利义务关系。


(二)动产质押融资中的质押物由物流监管企业代质权人实现占有


传统质押中,只有质权人现实占有出质物,质权才生效。商品融资质押中,由于出质物数量、体积庞大的特点,质权人直接占有并不现实,于是引入物流监管企业,按照质权人的委托对出质物进行占有,并在仓储优势的基础上对质物进行监管。


(三)动产质押融资中的质押物多处于浮动状态


目前大宗商品融资质押多采用动态质押监管模式,即事先约定出质商品的最低要求,超过要求部分的处置商品可以提出进行流转买卖。传统质押多为静止状态,确保出质物固定化、特定化。


三、质押的风险及控制


大宗商品动产质押不仅具有传统质押的风险,还由于其与传统质押方式的不同而具有某些特有风险。主要有以下几个方面:


(一)质权设立与否的法律风险


1.是否构成“交付”存在风险


质权的生效必须以质物的转移占有为要件,通说认为,质物的交付只能是简易交付与指示交付,占有改定不构成有效交付。但在大宗商品质押融资中,存在着出质人将质物存放于自有仓库,通过与监管方签订场地租赁协议的方式对质权人进行交付,此种交付方式是否符合《物权法》第212条规定的“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定存在不确定性,有可能落入《担保法》解释第87条第1款规定的范畴。令人欣喜的是,司法机关虽未就此作出明确的规定,但从个案的判决中可以发现,其对该种方式设定质权持相对宽容的态度,如江苏省高级人民法院(2014)苏商终字第0300号案(交通银行股份有限公司无锡分行与江阴鑫源金属制品有限公司、傅钰等金融借款合同纠纷案)、扬州市中级人民法院(2013)扬商初字第0101号案(中国工商银行股份有限公司扬州邗江支行与江苏华健国际经贸有限公司、张振兴等金融借款合同纠纷案)以及白山市中级人民法院(2013)白山民二初字第52号案(白山方圆信用担保有限公司诉临江市六道沟铁矿、李景武和第三人吉林银行股份有限公司白山新民支行借款合同纠纷案)中,司法机关均认可了以场地租赁协议方式完成交付的质权设立有效。


对于金融机构而言,如欲将风险降到最低,还需在质权设立过程中尽可能地完善质物转移占有手续。具体可采用的方式包括:


第一,完善质物转移交付的手续,如场地租赁协议、仓储协议;

第二,质权人或者质权人委托监管方派专人实际监管质物,而不是单纯签订协议;

第三,保证质物的特定化,不与出质人其他未出质货物混同。


2.质物特定化的认定问题


质物的特定化既是认定质权是否成立的标准之一,也是质权人行使质权的前提。大宗商品由于其数量大,且属于种类物,故在质押设立中有可能存在区分不明显,未足以达到与未设定质押部分区分的效果。此种情形下,将有可能对质权是否成立构成影响。


对于此种风险,作为质权人在与出质人签订质押合同时,应对质物的名称、质量、价值、型号、折旧、投保方式等要素进行具体明确的规定。特别是对于动态动产质押中的质物,质权人与出质人约定的同时,还必须在与第三方物流企业的监管协议中详细写明。此外,还应当协议约定,质物需要出入库、置换、折旧时必须及时标注在质物清单下,同时生成新的质押数量,经出质人签字后才可进行。签字后的质押清单视为原质押合同项下的附件,与质押合同具有同等的效力,第三方物流企业应将签字后的合同附件及时移送给质权人。


质物特定化在质物存放于出质方仓库的动产融资质押操作中更为重要。存放与出质方仓库的质物必须划定专门的区域,贴上明显可辨的标识,与日常生产经营所需的物品作严格的区分。此外,第三方物流监管企业应加强监控的力度,提高报告的频率。


3.浮动质押的无效风险


目前,我国《物权法》、《担保法》中均无浮动质押的直接规定,现实中已经大量发生的浮动质押有可能被认为无效。由于在浮动质押合同签订后,出质人经常从“质物池”中取出、存入质物,因此导致质权人在行使质权时的质物与签订合同时的质物不同。在实践中,还发生过补充的质物并非出质人所有,以及出质人就同一批支付在不同的“质物池”中重复质押的情况。关于“浮动质押”是否属于物权法规定的质押,如何认定其效力,法院有不同观点。有法院认为,从尊重市场交易习惯出发,应承认浮动质押的有效性。也有法院认为,我国物权法、担保法等法律法规对浮动质押均未有规定,且浮动质押的质物不特定,质押人可以对其自由处分,不符合质押的性质和特点,故否定浮动质押的物权效力,上海地区法院多采取此观点。但是就我们了解的情况而言,就浮动质押性质和效力问题的讨论,仍主要集中在地方法院层面(如“中国民生银行股份有限公司盐城分行与江苏祥鸿泰和棉纺织有限公司、何作铭金融借款合同纠纷案”【(2013)盐商初字第0083号】中,法院对此种质押效力予以了确认,并认定质权人有权就质押变现价值优先受偿),最高法院目前尚未作出明确表态。但最高院此前曾作出保证金账户质押中金额变动不影响质押成立的认定(最高人民法院公报2015年01期,中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案),一定程度上可供参考。


上述风险,来源于此种交易模式本身,由于其商业上的合理性,恐难以要求融资交易的双方完全摒弃此种模式。但可采用以下方式降低被认定无效的风险:


第一,完善每次货物进出的手续,如条件允许,可通过签订补充协议的形式对质物数量、品类重新加以确定;

第二,限制质物品类的变化,即尽可能地保持质物的种类及品质同一,不允许出质人用其他种类物替代原质物;

第三,针对此种模式在担保合同中加以特别约定,如约定“出质人每次调整货物时均由监管方重新开具仓单,质权设立以最后一次仓单记载的数量为准”等。


(二)权利竞合的风险


1.重复质押的风险


此种风险系指出质人与保管人串通,将动产重复设定质押,两方串通以同样交付方式向第三方设定新质押时,因为信息不对称,新质权人与原质权人均不易发觉。具体可能产生以下两种情况:a.同一批货物,既以实物出质,又以仓单质押;b.同一批货物,开出多份仓单,进行质押。


2.动产抵押权与质权的竞合


主要有两种具体情形:a.同一批货物,融资企业先在动产上设立抵押,再将已设立抵押的动产或仓单出质;b.同一批货物,先将动产进行质押,再将质物进行抵押。


产生上述风险的原因在于动产融资质押中的非典型交付方式使得占有的公示效力降低,而我国目前还没有完备的动产质押登记场所与制度。


对该类风险的防控主要依赖以下几点:


首先,建立统一规范的登记公示系统,以便给商业活动中的各方当事人提供公开、统一的有效信息,使物权的每一次变动都能具体、方便地为公众所查询、知悉。目前只有上海银行业为了防止钢贸危机的再次发生而率先成立的动产质押信息平台,该平台主要具有质押登记、仓单注册、实务监管、仓单融资、仓单交易等业务功能,有效提供了信息披露与查询的方式,对于控制重复质押风险具有关键性的作用。


其次,对于质权人而言,谨慎、全面调查质物的状态,并且选择资信状况较好的监管方。


3.所有权与质权的冲突


在动产融资质押中,金融机构一般比较重视审查质物的数量、价值和质量,而对于质物原本是否具有法律上的权利负担审查不足。且即使金融该机构意识到该类型风险,也往往缺乏有效的手段:仅仅对于相关单据的审核,难以发现出质人是否对于质物有无瑕疵的所有权。特别是在所有权保留的买卖中,买受人虽已实际占有了标的物,但并未获得标的物的所有权,依法也不能在标的物上设立质权。这种占有标的物却不享有所有权的权利构造模式使得标的物的实际权属状态与其表象不一致,从而容易引起利害关系人之间的就权利冲突。若融资企业所出质的动产所有权仍在另一方出卖人处,此时金融机构接受出质后即可能面临无法行权的风险。


此种情形下,质权人可采取的救济途径为《物权法》中的善意取得制度,但适用善意取得前提是质权人对于质物的权属状态进行了谨慎地调查并形成了善意的信赖,故质权人需完善质押合同订立前的调查程序,严格审查出质人提供的权利凭证及相应的协议、单据。


(三)质物价值波动的风险


虽然出质前,质押合同缔约双方会对质物价值进行评估,但鉴于质押周期较长,特定商品如原煤等市场价格波动较大,也有可能出现在特定时期质物价值低于担保债权金额的情形。此为质押设定中的商业风险,要防控此种风险需要质权人为质物确定合理的质押率。


四、第三方监管的风险及控制


(一)监管协议的法律定性


金融机构与第三方签订的监管协议中涉及仓储、保管、委托等多种权利义务内容,其具有仓储合同、保管合同及委托合同的部分特征,但权利义务类型又不限于其中任何一种,司法实践中对于监管协议如何定性也无定论。经检索可见,最高院对该问题意见也不尽统一,如最高院(2013)民申字第454号案(中国工商银行股份有限公司徐州鼓楼支行与中国外运江苏公司南京国际货运分公司及徐州金邦钢铁有限公司等借款合同纠纷一案)即未对监管合同的法律属性予以明确认定;而最高院(2013)民申字第591号案(蓬达资产管理有限公司与中国工商银行股份有限公司淄博分行、中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司、淄博烨华贸易有限公司保管合同纠纷案)以及最高院2014民申字333号案(中海华北物流有限公司与中国工商银行股份有限公司天津经济技术开发区分行及天津盟创钢铁有限公司、天津昊雄钢材加工有限公司委托监管合同纠纷案)对此类协议分别定性为保管合同及委托监管合同。另如陕西省高院(2014)陕民二终字第00040号案(北京中储物流有限责任公司与中国工商银行股份有限公司西安太华路支行、陕西博顺钢铁有限公司、中钢集团新疆有限公司仓储合同纠纷)中即对监管协议的性质明确为保管合同。我们认为,监管协议从通常约定内容来看,其兼具委托及保管、仓储的特征,但涉及合同定性时,应以合同约定的主要义务作为确定合同性质的依据,基于此,监管协议认定为保管合同可能更为准确。但可以确定的一点是,司法实践中对于监管协议的效力均持肯定态度,无论如何定性,均不影响各方当事人依据约定内容主张权利。


(二)监管方中途退出的风险


此种情形通常出现在监管方系以签订场地租赁协议的形式介入融资交易中,质物存储的场地属于出质人所有,如监管方与质权人产生争议或者监管方与出质人合谋,则有可能出现监管退出的情形。此时无论出于何种原因,均有可能形成以下风险:


第一,质物监管不复存在,质物落入出质人掌控之中,随时有被转移、变卖的可能,质权有可能因质物灭世而消灭;


二、如质物特定化程度不高,需要依赖监管方能确定具体质物的,监管方撤离将有可能导致质权因质物未特定化而不被确认。


(三)质物减少、灭失的风险


1.虚假出质,质物本身并不存在。


此种情形虽然较为极端,但并非绝无仅有,此时,因质物不存在,质权当然也未能设立,债权人只能向债务人、担保人主张违约责任,或者以刑事途径寻求救济,但效果往往不好。


2.出质人强行出货,导致货物减少或者全部灭失。


此种情形,监管方在其中是否应该承担责任应视情形而定。通常,监管协议中会对监管方遇到上述情形作出预先的约定,但对于出质人强行出货时,监管人应履行何种合同义务需视具体合同而定,且如监管方资信状况不良,将有可能导致救济无效果。


(四)法律救济途径的选择


对于监管方违反合同义务,导致质物毁损、灭失,质权人应如何救济,实务中有不同观点:有的法院认为主债权的诉讼与要求监管方承担责任的诉讼不能合并审理,如当事人根据不同的合同同时提起两种诉请时,应裁定驳回当事人对监管人的诉讼请求。理由是,监管关系与借款担保关系并非同一法律关系,也不存在附属、牵连关系,且监管人承担的是补充责任,在贷款担保纠纷执行终结前,银行的实际损失不能确定,一并判决时主文也难以表述。有的法院则认为可以合并审理,因为让监管人参加诉讼,有利于查清事实,一体解决纠纷,判决主文中可以表述为监管人在一定程度内承担补充责任,具体数额可在执行中解决。


我们同意后一种意见。在“中海华北物流有限公司与中国工商银行股份有限公司石嘴山支行、平罗县崇川煤业有限公司金融借款合同纠纷案”【(2014)宁民商终字第15号】中,法院认为:质押监管协议与商品融资合同之间相互依存,互相关联,在法律上具有牵联性,对于监管方物流公司的责任可在一案中处理。此种判例渐成趋势。如按照第一种观点,则对质权人保护不利,需要质权人先通过借款合同之诉要求债务人承担保证责任并执行无果后,再起诉监管方要求其在未获清偿的债务数额内承担赔偿责任,则加重了债权人的负担,增加了风险,也不符合设定监管的本意。此时可由监管人在质物价值范围内与债务人对债权人承担连带清偿责任,再明确监管人可在实际承担责任后向债务人追偿,将追款的风险转嫁至监管方,更为公平。

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